Gambito en la contratación de emergencia

La magnitud de la contratación pública en España tiene un impacto significativo en los mercados, redefiniéndolos dramáticamente, y, por supuesto, en las arcas públicas. Precisamente por ello está diseñada de forma que se defienda el interés público desde muchas perspectivas. Dicha protección se canaliza a través de unos procedimientos muy garantistas que aspiran a ser una barrera en sí misma contra el abuso que puede provenir tanto de dentro como de, ojo al dato, fuera (y que algunas personas se empeñan tozuda y populistamente en llamar despectivamente y sin matizaciones “burocracia”, pero que es el escudo que nos separa de la barbarie). Ahora bien, es cierto, que estos cauces no son particularmente céleres. Tampoco enaltezcamos acríticamente la rapidez vertiginosa, porque correr sin rumbo no nos acerca más rápido, salvo por casualidad, al destino. Hace falta tiempo para disponer correctamente los recursos: se tiene que analizar primero qué se requiere y cómo va a cubrirse esta necesidad, algo que no siempre es evidente; diseñar el procedimiento; lanzar el contrato para que pueda competirse en el mercado y decidirse, tras una evaluación concienzuda y pormenorizada, conforme a criterios de solvencia y precio, a quién se va a confiar la misión. Todo esto que acabo de contar como de soslayo puede extenderse a lo largo de meses.

Y aquí quiero hacer un inciso que me parece de justicia porque creo en el auto-examen de prejuicios: cuando hay contratación pública lenta o deficiente, muchas veces se achaca a la Administración. Y esto, aunque en última instancia pueda ser cierto por la responsabilidad in eligendo e in vigilando, es, como mínimo, matizable: lo que más problemas produce es la ejecución del contrato, no la adjudicación, a lo que muy pocas veces se presta la atención debida.

En cualquier caso, los procedimientos de adjudicación son susceptibles de albergar una serie de irregularidades, especialmente cuando se realizan en períodos de crisis grave, como ha sucedido con la DANA, a los que nos vamos a tener que ir enfrentando cada vez con más asiduidad. Si tuviéramos dos dedos de frente y criterio, nos convendría, por prudencia, intentar reducir, de la mano de una buena planificación digna del primer mundo las sorpresas indeseadas -básicamente prevención y preparación contra lo probable-, y, en segundo, dado que eliminar completamente el riesgo de las emboscadas de la vida va a ser imposible (sin abandonar nunca la aspiración de organizarnos racionalmente y de estar a la altura de la necesidad), arbitrar un buen sistema que sea capaz de agilizar procedimientos desmantelando el mínimo indispensable de defensas y empujando el interés público por vías alternativas.

En estas escasas líneas quiero hacer algunos apuntes sobre la segunda cuestión: el control de los sacrificios de despeje, de forma que se evite que estos escenarios se conviertan en un caos económico y, a la vez, podamos avanzar el interés público con jugadas estratégicas.

El legislador ha organizado procedimientos de emergencia dirigidos a resolver supuestos que requieren una solución urgente. No obstante, la pieza que ofrecemos a cambio de la rapidez es la renuncia o dilución de muchas de las salvaguardas y garantías: la propia concurrencia competitiva, los estrictos controles (a priori) sobre si las empresas reúnen los requisitos necesarios para el cumplimiento, y sobre los conflictos de interés y la transparencia. Estas concesiones pueden generar el caldo de cultivo oportuno para que se produzcan distorsiones en el mercado. Y mucho tienes que necesitar una rápida ejecución (no confundir con adjudicación, que sólo es el paso previo para el fin buscado y, curiosamente, es lo único en lo que se hace énfasis) para sacrificar todo esto.

Yo no voy a criticar el recurso a este medio -contratos de emergencia- en un supuesto como el que se ha vivido en València, en general (aunque es indispensable que se justifiquen las necesidades de contratación de emergencia por eso de evitar que se pasen por esta vía contratos que deberían someterse a los trámites ordinarios). Dicho esto, qué necesidades son las que, eventualmente, se han resuelto a través de los contratos de emergencia y si se podía haber hecho de forma menos distorsionadora es algo que debe auditarse a posteriori jurídica, pero, sobre todo, políticamente, sobre todo teniendo en cuenta que se sigue recurriendo a este tipo de adjudicaciones en marzo (casi medio año después de la tragedia, cuya perentoria y necesaria ejecución, aunque no cuestiono, sí me parece que viene generada o agravada por la propia negligencia y dejadez de la Administración en la planificación y organización).

Y sobre esto, y desde la perspectiva de la competencia, no puedo resistirme a hacer algunos apuntes sobre la lucha contra la captura por grandes empresas adjudicatarias de la Administración.

La contratación pública adolece de una tendencia concentrativa, porque se crea un “efecto Mateo”. Bíblica, ella. Lo que quiero decir es, sencillamente, que cuantas más licitaciones se gana, mayor es la probabilidad de resultar nuevamente adjudicatario. Esto elimina naturalmente a operadores del mercado, fenómeno altamente indeseado porque cuantas más empresas -no fraudulentamente- se presenten a licitaciones, más bajo será el precio de adjudicación final. Y en estas situaciones es importantísima la efervescencia previa porque se compite *por* y no *en* el mercado. Pero es verdad que, conforme está la normativa, es difícil, aunque no imposible, encontrar un equilibrio correcto entre la necesidad de hacer Política económica, pero que ésta sea pro-competitiva: conformando lotes suficientemente pequeños para que puedan presentarse muchas empresas que cumplan requisitos de solvencia, sin llegar a un fraccionamiento ilícito; fomentar la presentación en UTEs, mientras éstas estén justificadas; obstaculizar que todos los lotes se adjudiquen a la misma empresa…

Y el ahorrativo lector me espetará si acaso no estoy familiarizada con el concepto de “eficiencia”, a lo que responderé que gracias por el interesantísimo apunte y que no me es del todo ajeno. Lo que sucede es que lo que perdemos en eficiencia estática (precio más bajo para todos los lotes, aunque sea a la misma empresa), lo ganamos, potencialmente, en dinámica: impedimos que se concentre el mercado de forma excesiva, asegurando que siempre existirán competidores que disciplinen los precios y mejoren las condiciones. No obstante, para ser totalmente franca, es verdad que esta solución tiene sus límites y yo he sido tradicionalmente escéptica porque hay que ser cautos en fiarlo todo a la evolución hipotética del mercado a largo plazo.

Pero estos criterios de eficiencia competitiva, ceden ya directamente ante las adjudicaciones directas en contratos de emergencia. En esta situación, y ya sin la línea de defensa concurrencial, mi sugerencia es que no nos dejemos llevar por el atractivo del precio y la inercia, y aprovechemos para hacer Política económica, promoviendo un reparto de los contratos entre distintas empresas, evitando las adjudicaciones sistemáticas a la misma gran empresa tradicional. El objetivo es compensar ciertas dinámicas históricas que favorecen a los incumbentes y evitar el acaparamiento por un único operador, que generaría dependencias excesivas a posteriori. Y esto lo sugiero con dos cautelas económicas y una jurídica: el mantenimiento de los requisitos de solvencia técnica y económica que se consideren irrenunciables e indispensables, y una reducción al máximo de la duración del contrato, de forma que evitamos cierres de mercado prolongados y la rigidificación de las distorsiones concurrenciales generadas de forma excepcional. Sobre la última, lógicamente, una estricta rendición de cuentas ex post, que permita fiscalizar públicamente los criterios conforme a los que se han adoptado decisiones.

Veréis, hacer la del avestruz y fingir que, porque no tenemos un plan, lo que pasa en los mercados estaba llamado a pasar es una postura equivocada, pasiva y cortoplacista y, sobre todo, es una mala comprensión del papel de la Administración como garante proactivo del interés público. Si tenemos que hacer necesariamente grandes renuncias defensivas, la concurrencia, en situaciones de emergencia, que al menos éstas sean tácticas, y podamos utilizarlas para avanzar audazmente en un diseño de mercados lo más plural y abierto posible para que los principios de la libre competencia sigan protegiéndonos a futuro, cuando volvamos a los cauces ordinarios, de posibles abusos en los mercados. Así que, supongo, la jugada de emergencia tiene que ser necesariamente “17…Be6!!”.

Además, opino que el Título II de la Constitución Española tiene que reformarse radicalmente.